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Cinge-se a controvérsia a saber se o termo inicial da exigibilidade da taxa de ocupação de imóvel alienado fiduciariamente em garantia tem início desde a consolidação da propriedade ou da arrematação do imóvel.
O fundamento para que a taxa de ocupação não incida no período anterior à alienação em toda e qualquer situação é que a propriedade fiduciária não se equipara à propriedade plena, por estar vinculada ao propósito de garantia da dívida, conforme expressamente dispõe o art. 1.367 do Código Civil.
Por essa razão, o titular da propriedade fiduciária não goza de todos os poderes inerentes ao domínio. Efetivamente, não se reconhece ao proprietário fiduciário os direitos de usar (jus utendi) e de fruir (jus fruendi) da coisa, restando-lhe apenas os direitos de dispor da coisa (jus abutendi) e de reavê-la de quem injustamente a possua (rei vindicatio). Essa limitação de poderes se mantém após a consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário, pois essa consolidação se dá exclusivamente com o propósito satisfazer a dívida.
Com efeito, o direito do credor se limita ao crédito, sendo a garantia (ainda que por meio de alienação fiduciária) um mero acessório, não podendo o credor se apropriar, simultaneamente, do crédito e da coisa dada em garantia, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa. Sob outro ângulo, cabe destacar que a lei impõe um rito célere à alienação extrajudicial, de modo que o primeiro leilão deva ser realizado no prazo de 30 (trinta) dias após o registro da consolidação da propriedade, conforme previsto no art. 27 da Lei 9.514/97, independentemente da desocupação do imóvel.Há, portanto, no referido art. 27 um fundamento de boa-fé objetiva, especificamente concretizada no preceito "duty to mitigate the loss".
Relembre-se, no caso, que o financiamento imobiliário possui acentuado caráter social, na medida em que visa facilitar o acesso da população à moradia, um direito fundamental previsto na Constituição.
Noutro norte, é certo que a boa-fé também impõe deveres ao mutuário, como o de desocupar o imóvel, caso não tenha purgado tempestivamente a mora. Porém, a violação desse dever impõe perdas potenciais ao próprio mutuário, não à instituição financeira, que já é remunerada pelos encargos contratuais.
Desse modo, por qualquer ângulo que se aborde a questão (legalidade estrita, natureza da propriedade fiduciária ou boa-fé objetiva), impõe-se concluir que a taxa de ocupação, em regra, incidirá após a alienação do imóvel. Em sendo frustrado o primeiro leilão, a lei prevê a realização de um segundo leilão no prazo de 15 dias, após o qual a dívida será extinta compulsoriamente, exonerando-se ambas as partes de suas obrigações.
Ora, havendo extinção da dívida, o imóvel deixa de estar afetado ao propósito de garantia, passando a integrar o patrimônio do credor de forma plena, o que se assemelha a uma adjudicação. A partir de então, o credor passa a titularizar todos os poderes inerentes ao domínio, fazendo jus aos frutos imóvel, inclusive na forma da taxa de ocupação.
Quando hipótese especial ocorre, ou seja, quando inexistente a alienação do bem, senão a sua adjudicação, o art. 37-A merece interpretação analógica, tomando-se em vez de arrematação, que não houve, a adjudicação como termo inicial. Do mesmo modo, quando o devedor obtém a suspensão judicial dos leilões que, assim, do mesmo modo, não ocorrem, postergando de modo indevido a reintegração do credor, justifica-se, aí sim, a incidência da taxa de ocupação antes da alienação/adjudicação, pois se está a indenizar o credor fiduciante pelo período de indevido alijamento da posse do imóvel.
Com efeito, a fixação do termo a quo da taxa de ocupação na data da consolidação da propriedade do imóvel decorre da precária suspensão obtida pelo mutuário dos leilões do imóvel e pelo período dilargado, assim, de indevida posse do bem, mas esta não deve ser a interpretação a ser extraída, de regra, do art. 37-A da Lei 9.514/97, senão em casos excepcionais.
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